המרוץ לסין
אמתי נוה, עו"ד
ריבוי המשלחות לאחרונה מישראל לסין בנושאים מסחריים שונים, מוכיח את אשר היה כבר ידוע לכל. דריסת רגל במזרח, ובעיקר בסין, הינה הכרחית להתפתחות ולמיצוב חברות העוסקות במסחר הבין-לאומי. הגידול בכלכלת סין (9% בשנה) לעומת תשתית מפגרת יחסית, שוק הצרכנים הביתי הצומח וכח העבודה הזול מהווים חלק מן הגורמים לכך שחברות רבות רואות בסין את ההבטחה של המאה ה- 21. כניסתה של סין לארגון הסחר הבינלאומי WTO אף מהווה אישור לכך שסין מנסה לקבל על עצמה סטנדרטים עולמיים מקובלים ומייצבת את המערכת הכלכלית-משפטית שלה. ואולם, לשוק הסיני חוקים משלו, ועבור חברה זרה, הדרך לשוק זה רחוקה מלהיות סוגה בשושנים.
השוני החברתי והתרבותי מתבטא בתהליך המשא ומתן עם הסינים. תהליך זה רצוף קשיים, אי הבנה ותסכול אך בין אלה, קיימות פינות מיוחדות ומהנות. בביקורי האחרון בסין, במחוז גואנזהו, לשם ניהול מו"מ בשם חברת טלקומוניקציה גדולה נקלענו למצב של אין מוצא ופיצוץ המשא ומתן. אך, מכיוון שבאותו ערב כבר נקבע לנו הבילוי המסורתי במסעדה, היינו חייבים ללכת (הסינים יטו לשלוט בלוח הזמנים של המשא ומתן). התיישבנו כ-8 אנשים מסביב לשולחן עגול בחדר פרטי במסעדה ענקית, לא אגזים אם אומר בגודל של בלומפילד. בד בבד עם הגשת האוכל על ידי צוות של סיניות צעירות, התחיל הטקס המסורתי של איחולים, ברכות ושתיית יין אורז. על פי התור קמו הסינים וברכו כל אחד מן המשלחת הישראלית וכמיטב המסורת כל אחד שבורך חייב היה לשתות. הברכות המסורתיות הן ברכות החברות, הידידות והנאמנות, כמובן שהברכות כוונו לאישיות שאותה צריך היה לרכך. בשלב מסוים ולאחר שכל כך הרבה ברכות, איחולים ומחמאות נאמרו וכוסות יין רבות נשפכו, הבשילו הנסיבות לחידוש המשא ומתן.
הצלחת המשא ומתן ואחר כך הצלחת העסקה כולה תלויה לא אחת בכימיה שבין הצדדים. מציאת השותף המתאים תלויה בקשרים Guanxi העומדים לרשות החברה הזרה. כפי שנראה, סין היא מדינה בה הרגולטור שולט והפקיד הוא הפוסק. ובמדינה כזאת לשותף בעל קשרים הן אצל הרגולטור והן אצל הפקיד במחוז הרלבנטי יש יתרונות אמיתיים מוחשיים. לשותף הסיני יהיה תפקיד לא מבוטל בשתדלנות אצל הממשל המקומי על מנת להשיג את הרישיונות המתחייבים לשם הקמת המיזם המשותף. שותף סיני בעל השפעה במקומות הנכונים ואצל האנשים הקובעים, בהחלט עשוי לקצר את תקופת ההמתנה לרישיונות המיוחלים.
לאחר או במקביל למציאת השותף המתאים, אנו צריכים להחליט על מסלול ההשקעה.חברה זרה הרוצה להשקיע בסין יכולה לעשות זאת דרך בשלושה אופנים: (א) Equity Joint Venture (מיזם משותף) ; (ב) Contractual Joint Venture (שותפות); ו- (ג) חברה בבעלות מלאה זרה.
מיזם משותף הוא ישות משפטית נפרדת, המוגבלת באחריות. בדרך כלל ההשקעה של החברה הזרה לא תקטן מ- 25% במיזם המשותף. חלוקת הרווחים במיזם המשותף תעשה על פי יחס ההשקעה של היזמים. האינטרס במיזם המשותף אינו ניתן להעברה ללא הסכמת השותפים (אשר להם זכות סירוב ראשונה) וללא אישור של המוסדות המוסמכים. חלוקת הרווחים תיעשה פעם בשנה מתוך רווחים הראויים לחלוקה (לאחר כיסוי כל החובות). רב החברות המשותפות מוגבלות בזמן של בין 10 שנים ל-50 שנה. על מנת להקים את החברה המשותפת המשקיע ביחד עם השותף הסיני חייבים לעבור מספר אישורים כל אישור הינו תנאי לאישור הבא:
1. הצעת פרויקט Project Proposal ובדיקת היתכנות ראשונית Preliminary Feasibility Report
2 . בדיקת היתכנות מפורטת Detailed Feasibility Report
3. אישור הסכם הקמת החברה המשותפת וכן אישור של תקנון החברה המשותפת
4. קבלת רישיון עסק למיזם המשותף.
כושרו של המיזם המשותף ללוות הון מוסדר על פי חוק ונגזר מההון העצמי של המיזם המשותף. לדוגמא, לסכום השקעה כולל של עד 3 מיליון דולר, נדרש המשקיע להון עצמי של לפחות 70%, ואם סכום ההשקעה הכללי הוא מעל 30 מיליון דולר אזי יהיה ההון העצמי לפחות שליש. במקרים חריגים תינתן רשות לחריגה על ידי המוסדות המוסמכים.
שותפות חוזית הינה דרך גמישה יותר על מנת להשקיע בסין. השותפות החוזית יתכן שתיצור אישיות משפטית נפרדת ויתכן שלא, הדבר תלוי בבקשה לרישום כישות כזאת אצל המוסדות המוסמכים. אחריותם של הצדדים תלויה בשאלה האם הוגשה ואושרה הבקשה להכרה כישות משפטית נפרדת אם לאו ובמקרים מסוימים אף יחויבו ביחד ולחוד. חלוקת הרווחים אינה חייבת להיעשות בהתאם לאחוזי ההשקעה בשותפות אלא בהתאם להסכמה החוזית שבין הצדדים.
חברה בבעלות זרה מתייחסת לישות המוקמת בסין באופן בלעדי על ידי ישות זרה. הקמת חברה שכזו דורשת מסלול אישורים מקדימים הן של הממשלה המקומית והן של MOFTEC. הממשל הסיני מפקח על הפעילות של החברה דרך דוחות אשר החברה מחויבת בהגשתם.
מומלץ לערוך את ההסכמים לייסוד החברה המשותפת בסינית ובאנגלית על מנת להקל במלאכת המשא ומתן. על פי החוק הנוהג בסין, ניתן לערוך הסכמים בשפות נוספות ולקבוע את הנוסח הקובע. ההסכמים המחויבים ביסוד המיזם המשותף או השותפות חייבים להיות כפופים לחוק הסיני אחרת לא יאושרו על ידי המוסדות המתאימים. הסכמים נלווים המצויים במעטפת העסקה, דוגמת הסכמי רישיון טכנולוגיה או הסכמי אספקת חומרי גלם, יכול שיהיו כפופים לחוק זר.
הבדלי התרבויות עלולים להחיש סכסוכים היכולים לשתק את המיזם המשותף. על הצדדים למיזם המשותף לבנות מנגנון לישוב סכסוכים שכאלו. בדרך כלל מומלץ להתרחק עד כמה שאפשר מקביעה שבתי המשפט הסינים ידונו בסכסוכים עם חברות בינלאומיות עקב החשש כי בתי משפט אלו אינם בקיאים דיים בכללי המסחר הבינלאומי וכן בגלל החשש שיעדיפו את האינטרס של החברה הסינית המקומית על פני האינטרס של החברה הזרה. המנגנונים הקיימים הם הדברות חברית, גישור, בוררות ובית המשפט. מומלץ לקבוע סדר הידרדרות לפיו יחלו הצדדים בהדברות חברית לניסיון פתרון הסכסוך בדרך חברית אך להגביל אפשרות זו בזמן שאם לא כן תמיד יוכל צד אחד לטעון כי לא מוצתה דרך זו עד תום וכך לגרור את הסכסוך לאורך זמן. בוררות ניתן לקיים בכל מקום אשר הסכימו לגביו הצדדים, גם לגבי הסכמים בהם החוק החל הוא החוק הסיני. מוסדות הבוררות המקובלים הם המוסד הסיני לבוררות בענייני כלכלה וסחר בינלאומיים CIETAC אשר הוקם במטרה לעודד מסחר בינלאומי עם סין ומתמחה בבוררויות מסחריות. ניתן כמובן להסכים על מוסדות בוררות ניטרליים יותר כגון המרכז לבוררות בינלאומית בסינגפור SIAC או המרכז לבוררות בינלאומית בהונג קונג HKIAC המהווים מרכזי בוררות פופולאריים בשל קרבתם לסין מחד והמוניטין הטוב אשר יצא להם מאידך (לא למותר לציין כי שיטת המשפט בהונג קונג שאובה משיטת המשפט המקובל). ניתן כמובן לקיים בוררות באירופה או בארה"ב על פי כללי הגוף הבינלאומי למסחר ICC או כללים אחרים. חשוב לוודא כי פסקי הדין אשר יוצאו על ידי הגופים השונים יהיו ניתנים לאכיפה בסין. עצם קביעת בוררות כמנגנון לפתרון סכסוכים לא בהכרח ימנע מפגש עם בתי המשפט הסיניים. ידועים מקרים בהם התערב בית המשפט הסיני וקנס את הצד הזר וביטל תניות בהסכם המיזם המשותף באופן שהרע את מצבה של החברה המשותפת דרך טענות של מרמה בית המשפט פסק כי אין מדובר בסכסוך בין השותפים אלא במרמה .
שמירה על קניין רוחני. מאז כניסתה של סין לארגון הסחר העולמי WTO, סין חיזקה את המערכת המשפטית שלה וחוקקה חוקים חדשים לשמירה של זכויות קניין רוחני. אך למרות זאת סין עדיין נחשבת כמדינה אשר בה שיעור הזיופים, החיקויים והסחר בתוכנות פיראטיות הוא מהגבוהים בעולם. ישנם מספר גורמים ברמת האכיפה אשר אם לא מעודדים, לפחות לא מרתיעים מלבצע את הפגיעה בזכויות קניין רוחני. ההסתפקות בעברות מנהליות ולא פליליות, מידת השחיתות ודמי החסות הנהוגים בדרגת המחוזות, היעדר אמצעים לאכיפה וכן היעדר חינוך למשמעות העמוקה שזיופים ופיראטיות גורמים. ולכן, ההגנה הטובה ביותר היא מניעה ועזרה לרשויות האכיפה על ידי רישום הזכויות הרלבנטיות גם בסין. מאחר וסין נמית על המדינות המכירות בזכותו של הראשון לרשום ולא של הראשון להמציא הרי שערך הרישום גבוה.
ניהול משא ומתן עם סינים הוא קשה ובלתי צפוי. המקובלות בניהול משא ומתן מערבי אינן כלל ועיקר מקובלות בתרבות הסינית. הסינים אינם בוחלים באמצעים (אשר על פי התרבות המערבית ייחשבו לבלתי הוגנים) על מנת לבדוק את עמידותו של היריב וכן את קו ההגנה האחרון שלו. לא פעם, כשיום נסגר בתחושה של התקדמות במשא ומתן, ייפתח היום הבא בנסיגה כללית במשא ומתן ובהתחלה מחדש של כל הנקודות אשר 'נסגרו'. לקשיים הללו מצטרפים גם קשיי השפה. בדרך כלל את המשא ומתן עם הסינים ילווה מתורגמן אשר לעיתים ייקח לעצמו את החופש לפרש ולא רק להעביר את הדברים כהווייתם. הסינים מאוד מתוחכמים במשא ומתן, בדרך כלל יבואו מוכנים כשהם יודעים מהן הנקודות עליהן הם יכולים להתפשר. הם ישימו דגש רב יותר על הנקודות עם הכסף (המחיר) מאשר על הסעיפים המשפטיים כגון הגבלת אחריות, שיפוי וכו'. הסינים ישתדלו לנצל את כל הזמן שהוקצב למשא ומתן מתוך מטרה לסיימו רק כשהצד השני כבר עם הרגל על מדרגות המטוס בדרך הביתה, ומתוך הלחץ לסיים, מקווים הסינים שייעשו עוד מספר וויתורים.
הכותב הינו שותף במשרד עורכי דין נוה, קנטור, אבן-הר. המשרד עוסק בתחום המסחרי עסקי תוך התמחות מיוחדת בתחום ההי-טק. המשרד מייצג יזמים, חברות סטארט-אפ והי-טק, משקעים שונים (קרנות הון סיכון, שותפים אסטרטגים ומשקיעים אחרים) בכל שלבי חברות הי-טק, דהינו, הסכמי מייסדים, הקמת חברות בארץ ובחו"ל, הסכמי השקעה, הסכמי הלוואה, הסכמי שיתוף פעולה, הסכמי רישיון והפצה.
© 2009, כל הזכויות שמורות למחבר המאמר.
* למען הסר ספק מובהר בזאת כי מסמך זזה אינו מהווה חוות דעת משפטית, אלא סקירה כללית בלבד של נושא המאמר.
